Un derecho fundamental que está limitado para los militares y policías, es el “derecho a la libertad de opinión, expresión y difusión del pensamiento” (art. 2° inc. 4, Constitución del Perú 1993) que concordante con el art. 168° de la misma Constitución, ha sido precisado en normas particulares, leyes y reglamentos militares-policiales. Esta normatividad establece, de manera general, que en todos los casos debe obtenerse autorización expresa de alguna autoridad competente para hacer declaraciones públicas ante la prensa, publicar algún artículo e inclusive salir en defensa de su honor y buena reputación (art. 2° inc. 7 CPP-93). La Ley 29131 (Ley del Régimen Disciplinario, art. 9°, 8 noviembre 2007) establece que se debe regular este derecho, estableciéndose el requisito previo de la autorización.

Sobre las limitaciones a este derecho para militares y policías, existe jurisprudencia europea, que se debiera tener en cuenta. Así por ejemplo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al estudiar el caso sobre las medidas disciplinarias impuestas a militares holandeses con ocasión de unos escritos publicados en una revista castrense, en las que vertieron críticas contra la institución militar, analizando si la sanción impuesta a causa de ellos constituía o no vulneración a la libertad de opinión, sentenció: “El Tribunal constata que los demandantes han contribuido en un momento que reinaba cierta tensión en el cuartel, a editar y difundir un escrito… En estas circunstancias, el Tribunal Superior Militar puede haber tenido fundadas razones para estimar que aquellos habían intentado minar la disciplina militar y que era necesario para la defensa del orden aplicarles las sanciones controvertidas. El Alto Tribunal Militar no perseguía, pues, privarles de su libertad de expresión, sino únicamente reprimir el abuso en que habían incurrido al ejercer dicha libertad” (Caso Engel y otros contra los Países Bajos, 8 junio 1976, apart. 101, fundamentos 54, 99-103). Es decir, se reconocía el derecho de libertad de expresión, pero el ejercicio de este derecho no podía minar la disciplina militar.

Después, en 1997, el mismo Tribunal Europeo con respecto a este derecho señaló: “Se aplica tanto a los militares como al conjunto de otras personas dependientes de la jurisdicción de los Estados contratantes. Sin embargo, como el Tribunal ha señalado anteriormente, el Estado puede imponer restricciones a la libertad de expresión si existe una amenaza real para la disciplina militar…” (Caso Grigoriades contra Grecia, 25 noviembre 1997, apartado 19). En ambas sentencias, sin embargo, no se ha precisado hasta qué punto la expresión de los militares puede censurarse solo por no estar de acuerdo con, por ejemplo, las políticas militares o de defensa de un gobierno de turno, más aún si se asume que los militares en actividad conocen a profundidad la materia y podrían aportar al debate para mejorar las normas que los pueden afectar. Sobre el particular, Vagts, en 1957 dijo: “Al prevenir que opiniones no oficiales puedan competir en el mercado militar de las ideas, concedemos un peligroso monopolio al dogma oficial, lo que puede producir un estancamiento y una ineficiencia que difícilmente estamos en capacidad de soportar en esta época de cambios rápidos y peligrosos. Al impedir que militares de mentalidad independiente puedan decir lo que piensan, fomentamos la pereza mental… y amenazamos reducir aún más el pequeño grupo de oficiales americanos que hacen aportes al pensar militar”(Vagts, Detlev, Free Speech en the Armed Forces, Columbia Law Review 57, 1957, pág. 191). Por eso apreciamos que los militares americanos tienen mucha más libertad para expresar sus opiniones en revistas y medios especializados.

Si bien los militares deben estar sometidos a la rigurosidad de la disciplina militar, tanto por obligación como por mandato de las leyes y reglamentos, el dilema se suscita en cómo permitir una suficiente libertad de expresión en bien de la eficacia castrense sin que alguien califique, excesivamente, las expresiones vertidas o escritas como atentatorias contra la disciplina y consecuentemente los reduzca a recurrir al rumor u otros medios para canalizar sus opiniones. La tendencia actual respecto a las restricciones a la libertad de expresión para militares y policías, sólo está siendo limitada para temas calificados como “secreto militar”. Por ejemplo, la Corte Suprema de Estados Unidos de América ha declarado la admisibilidad de la censura previa únicamente para el secreto oficial, pero aún en este caso no basta invocar genéricamente razones de seguridad o de defensa nacional para limitar la libertad de expresión de un militar, sino que se deben probar las razones y someterlas a un Tribunal de Justicia.

Debo mencionar también que el abuso de la secrecía por parte de las autoridades civiles o militares ha sido objeto de un estrecho control, como es el caso de Inglaterra mediante la “Official Secrety Act”(1989), que se propone reducir la cantidad de información protegida. Por último, la libertad de expresión de los militares europeos incluye el derecho a criticar, incluso a las instituciones políticas. Al respecto cabe mencionar la sentencia del Tribunal Supremo de España en 1993, en la que subraya: “…el problema consiste en determinar los límites de la expresión de modo que, garantizadas por una parte la disciplina y la neutralidad política de las fuerzas armadas, por otra no se reduzca a sus miembros al puro y simple silencio”.

Del mismo modo la Corte Constitucional Italiana en 1985 señaló: “la pacífica manifestación del disenso de los militares con respecto a la autoridad… promueve el desarrollo en sentido democrático del ordenamiento de las fuerzas armadas”. Se observa, en consecuencia, que la libertad de expresión detenta cierta primacía con respecto al principio de disciplina militar, e incluye de manera natural la expresión de opiniones y hechos, limitándose sólo en casos extremos.

En este siglo XXI se está generalizando la tendencia de expandir y garantizar todos los derechos fundamentales de los miembros de las fuerzas armadas y policiales, entre los que está su libertad de opinión y expresión. Aunque hay teorías que justifican las restricciones de los derechos fundamentales de los militares y policías (teoría de la comunidad separada, teoría del ordenamiento interno y teoría de la sujeción especial), éstas tienen más éxito en justificar las restricciones de derechos que en ponerles límites a las mismas, dejando al ciudadano-soldado en una situación de detrimento de sus libertades, que no siempre están justificadas por una tutela concreta del principio de seguridad nacional o de necesaria disciplina, en especial en países como los latinoamericanos, muy propensos a los abusos de autoridad sea de los mandos castrenses o de autoridades políticas. Los resultados de esta excesiva restricción, pueden desencadenar desde actos de desobediencia hasta insurrección, cuando no intentonas golpistas.

Es necesario pues, dar paso a la tendencia jurisprudencial, legislativa y doctrinal de ampliar y asegurar institucionalmente las libertades de los miembros de las fuerzas del orden, estableciendo “límites a las excesivas restricciones de los derechos de militares y policías” Como lo señaló Rodrigo Cervera: “Los medios para contener las limitaciones a los derechos de los militares pueden ser: 1) Proporcionalidad de la limitación, debe existir una concordancia entre la severidad de la limitación impuesta a los derechos fundamentales y el fin perseguido de mantenimiento de los intereses castrenses. 2) La limitación a los derechos fundamentales del soldado debe ser indispensable para la preservación de otro bien constitucional tutelado, tal como lo expresó el Tribunal Constitucional Español en 1981. 3) La limitación debe ser de la mínima intensidad posible, protegiéndose la cláusula de “favor libertatis” como lo estableció la Corte Constitucional Italiana en 1990. 4) Garantía de contenido esencial de los derechos, que establece que las restricciones impuestas a un derecho no pueden llegar al extremo de desnaturalizarlo o privarlo de contenido. 5) Legalidad y motivación tanto de las decisiones judiciales como de las leyes”(Cervera, Estudio comparado del derecho de libertad de expresión de los militares y su incidencia sobre el fuero militar, México, en http://www.diputados.gob.mx./cedip/docs1, feb2008)