Muchos estudiosos de los asuntos castrenses, de diferentes disciplinas, concuerdan que existe un “estado o situación militar”, que es de naturaleza estatal y con dimensión jurídica de alto nivel al ser nombrados en las Constituciones. Esta situación o estado militar sólo la alcanzan los ciudadanos que ingresan a las FFAA y en razón de ello obtienen un grado en la jerarquía militar. Es decir, no hay un “estado militar” que no suponga ostentar una categoría, jerarquía o grado (desde soldado a general o almirante). Pero, ¿qué tipo de función desempeñan los militares dentro del Estado? Los arts. 39° al 41° de la Constitución Política del Perú (1993) tratan sobre los funcionarios y servidores públicos, señalando que el Presidente tiene la más alta jerarquía y establece un decalaje (art. 39°), no se mencionan ni a militares ni a diplomáticos. Luego en el art. 40° se establecen las excepciones a la carrera administrativa (cargos públicos o de confianza y trabajadores de las empresas del Estado o sociedades de economía mixta). Consecuente con estos dos artículos, los miembros de las FFAA (y PNP) pertenecerían al régimen de funcionario o servidor público, por no estar expresamente exceptuados. Sin embargo, es conveniente intentar aclarar y precisar cuál es la condición de militares y policías en actividad en el campo del Derecho Público.

Guillermo Cabanellas (Diccionario militar, aeronáutico, naval y terrestre; 1962) respecto al funcionario señala: “…funcionario es toda persona que desempeñe una función o servicio por lo general estable y público…Entre empleado y funcionario se suelen trazar diferencias… el empleado tiene carácter profesional, es más estable, forzosamente retribuido e inferior en jerarquía que el funcionario. Por eso el Ministro es funcionario y no empleado, así como hay funcionarios que carecen de retribución o sólo perciben dietas”. Respecto al funcionario público dice: “…es quién desempeña una función pública. El órgano o persona que pone en ejercicio el poder público. Los militares profesionales poseen este carácter, por las funciones o servicios eminentemente públicos que desempeñan en la defensa nacional y por la estabilidad, reglamentación administrativa y remuneración regular de su actividad estatal”.

Ahora bien, la Seguridad y la Defensa Nacional son funciones propias del Estado y su deber primordial (art. 44° de CP-Perú). Desde este punto de vista se estaría configurando una especialización de la administración pública, que con ligeras diferencias de matices pero coincidiendo en lo esencial, lo tratadistas modernos lo llaman “Administración Militar”, la misma que debería estar inserta en el Derecho Constitucional, en cuanto dice la razón de sus principios programáticos, y en el Derecho Administrativo, en cuanto a su organización y caracteres (Diccionario Jurídico Espasa Calpe, Madrid, 1998, págs. 445-446). Según Antonio Millán (Prólogo a la obra de Renato Bermúdez: Compendio de Derecho Militar Mexicano, 2da Ed., México, 1998), las actuales tesis administrativas generalizadas en la doctrina europea vigente, encuadran a las FFAA como parte, aunque en un plano especial, de la administración estatal.

Por otro lado, nuestra actual Constitución no precisa la naturaleza de las FFAA. Sobre el particular, existen dos grandes corrientes, teorías o tesis que los legisladores debieran considerar: las que se adhieren a posiciones sociológicas y las que prefieren posiciones jurídicas. En el primer caso, la más clásica, coloca a las FFAA como un órgano social separado y perfectamente diferenciado del resto de los ciudadanos, distinguiéndose, por esa naturaleza, del funcionario civil por una combinación de consideraciones históricas, sociológicas, éticas y legales; sometido profesionalmente a una disciplina más estricta, a una obediencia extrema a las órdenes de sus superiores, a sanciones inmediatas y duras, y son los únicos que por decisión propia están dispuestos al sacrificio de su vida en defensa de todos, entre otras restricciones a sus derechos ciudadanos. En el segundo caso, el debate se ha centrado entre las naturalezas, ocupacionales o institucionales. Si la postura jurídica se inclina por lo ocupacional, entonces los militares serían funcionarios públicos; y si se inclinan por lo institucional, entonces no se podrían homologar o equiparar a las carreras de la administración pública, por tanto no serían funcionarios.

Pero siendo la función militar, parte de la Defensa Nacional y ésta una función primordial del Estado, que es de naturaleza pública, entonces la función militar debería tener esa misma naturaleza, y en ese sentido se inclina Pedro Escribano (La carrera militar tras la Ley 17/1989, Revista Internacional de ejércitos, armamento y tecnología, XXII, N° 254, junio 1999, pág. 21), cuando dice: “…la defensa de los valores y principios institucionales de las FFAA no tienen porque derivar en la negación de la inclusión de las FFAA en la Administración Pública. Desde una perspectiva constitucional, no hay ninguna incompatibilidad o contradicción…Ello es abonado desde la jurisprudencia española, en las consideraciones del propio Tribunal Constitucional, en el sentido que no resulta aceptable la visión de lo castrense como un mundo aparte…y en muy diversas resoluciones se ha referido a los militares profesionales con la expresión funcionarios militares”.

Está claro que por mandato constitucional, el militar debe tener un régimen jurídico específico para una eficaz realización de sus roles y misiones, pero ese régimen también debe precisar que esa función militar se cumple dentro del marco de la función pública, incluyendo, por ejemplo los sistemas educativo y laboral, que debieran reconocerle todos los cursos de formación, especialización y capacitación para fines académicos y de rotación laboral. Es decir, sin desvirtuarse la especificidad militar y situación o estado militar (activo o en la reserva), los principios y normas de la Administración Pública deben concordar con el ordenamiento jurídico-militar y administrativo. Al respecto Juan Alli Turillas (El soldado profesional: Estudio de su estatuto jurídico, España, 2002, págs. 152 y 154-156) dice: “…todo personal militar reviste el carácter de funcionario público, desde que… realiza una clara función pública, quizás la más pública, por soberana de todas cuantas existen: el manejo de la violencia legítima del Estado…Diferenciándose de los funcionarios civiles en cuanto a su contenido concreto y modo de llevarla a cabo, pero con la misma vinculación esencial: servir al Estado”.

Nuestra actual Constitución, las leyes referidas a las FFAA y en general todo el ordenamiento jurídico-militar y administrativo, no están expresamente regulando la calidad y naturaleza del funcionario público militar. Sería recomendable que los legisladores aprueben una Ley de la Carrera militar (y Policial) bajo el amparo de la normativa constitucional de los arts. 39° al 41°, que contemple entre otros: el estatus en la jerarquización estatal, niveles remunerativos, función pública a desempeñar, grado de estabilidad laboral, perfiles ocupacionales dentro de la sociedad (además del militar-policial) cuando deban dejar el servicio activo (debido a las exigencias de la dedicación exclusiva), y establecer la naturaleza predominante de la FFAA por la cual se inclinarían. Esto ayudaría mucho, ahora que se discute en el Congreso sobre las remuneraciones y pensiones de los militares y policías.