La Constitución del Perú de 1856, liberal pero de corta duración (hasta 1858),  había establecido por primera vez que “la obediencia militar está subordinada a la Constitución y a las leyes”. Así, tácitamente, se señalaba el deber de los militares de sublevarse contra regímenes usurpadores del poder. Esta norma era contraria a lo establecido en la Constitución de 1839, según la cual  el ejército no podía deliberar. La implícita facultad de sublevarse, o deber de sublevarse, como lo dijo Basadre, era diametralmente opuesta a lo que propuso el entonces Diputado José Gálvez durante las discusiones en la Convención de 1856.

Gálvez había sugerido que se reconociera a los pueblos “el derecho de rebelión” contra los gobiernos que se salieran de las normas constitucionales, pero los militares no debían arrogarse ese derecho, debiendo permanecer en los cuarteles. La Constitución de 1993, vigente, ha incluido el derecho para el pueblo, pero quedó un vacío con respecto a las FFAA y PNP, en relación al derecho de insurgencia y la obediencia de estas instituciones a un gobernante usurpador o que se ha desviado de los cauces democráticos.

El Código de Justicia Militar-Policial del 2006 (Decreto Legislativo 961, arts. 68° y 70°), tipificaban la rebelión y sedición como delitos contra la Seguridad Interna, cuando se realizan en forma colectiva. Sin embargo, el Tribunal Constitucional del Perú, consideró tales artículos como inconstitucionales (Sentencia 15 diciembre 2006, Exp. 0012-2006-PI/TC, fundamentos 56 al 59), por no presentar las características del “delito de función” y no ser un “bien jurídico estrictamente castrense”.  El TC agregaba  que tales bienes jurídicos están protegidos por la legislación penal común (Arts. 46ª°, 346° y 353° Código Penal). Pero esta legislación penal no aclara el dilema del militar en actividad,  cómo actuar si está bajo el mando de un gobernante usurpador o que gobierna al margen de la Constitución.

Tradicionalmente, nuestra legislación constitucional ha preferido una concepción clásica proveniente de las antiguas democracias griegas y recogida en el Derecho Romano, que en diferentes matices, trataron de separar a los militares de los avatares políticos coyunturales, pretendiéndose con ello evitar que, a quiénes se les dio el poder de usar las armas en protección de un pueblo, se pudieran volver sus propios opresores.

Tras la Revolución Francesa en el Siglo XVIII, se continuó con la idea que las FFAA debían permanecer al margen del resto de la ciudadanía, evitar que pudieran ser cooptados por algún tipo de ideología, ser neutros políticamente, sin capacidad de cuestionar a la autoridad que los mandaba, obligados a ejecutar todo tipo de órdenes sin realizar juicios éticos-morales que se pudieran inferir de éstas, bajo pena de ser denunciados por sedición o rebelión. Esta concepción predominó en la mayoría de Estados latinoamericanos hasta fines del Siglo XX, convertir a las FFAA en sujetos puramente pasivos, un instrumento del poder político de turno, fuera éste cual fuera y de la ideología que fuera.

Fue así, como se construyó en el Perú un ordenamiento jurídico, constitucional, legal y administrativo, que produjo como resultado no sólo el aislamiento político sino también social. Esta concepción, al entender de Miguel Alía Plana (El militar y la libertad de expresión, en  http://derechomilitar.metropoliglobal.com/artidoc/libexpresion.htm, feb-2008) produjo históricamente dos efectos en las FFAA latinoamericanas: uno interno, con el surgimiento de ejércitos militaristas, asociado con la recluta de masas, aislado de la sociedad y con tendencia a la incompetencia; otro externo, consecuencia del aislamiento político, que al tratar de romperlo irrumpió precisamente en la vida política, de manera unilateral, contra el mismo Estado que le había negado esa posibilidad de participación.

Hoy,  a la luz del debate que debiera darse respecto al Proyecto de Ley 2702/2008-PE, que introduce la expresión “ruptura del orden constitucional”, sólo dirigida a los miembros de las FFAA y sin leyes interpretativas constitucionales que aclaren como se configuraría esta ruptura en relación a otros artículos constitucionales (post 26 octubre 2010), sugiero que previamente se legisle sobre el particular. Es necesario modernizar el tratamiento constitucional y legal que se viene dando tanto a las FFAA como a la PNP, visando limitaciones que respondan a las estrictamente necesarias para una sociedad democrática y de estado de derecho, siguiendo las tendencias de los Estados modernos.