Este rol, a mi juicio, es el segundo en jerarquía y está estrechamente relacionado con el Régimen de Excepción instituido en el artículo 137º de la Constitución de 1993 y recogido también por el Proyecto de Reforma Constitucional del 2002, aunque en este último documento, agregando un nuevo estado de excepción, “de alarma”, y aclarando los otros dos: “de emergencia” y “de sitio”. El Constitucionalismo liberal ha previsto que en el desarrollo de una sociedad, pueden surgir circunstancias extraordinarias no previstas por el Poder Constituyente, en las que es imposible seguir ejerciendo el poder y al mismo tiempo garantizar los derechos ciudadanos, sin poner en grave riesgo la supervivencia de esa sociedad, por lo que ha creado y normalizado un “Régimen de Excepción”.

Tal régimen establece regulación expresa para estas circunstancias, dejando marcado los límites para un posterior desarrollo normativo, aunque la misma conlleve la suspensión de la propia norma suprema o partes de ella, pero siempre aspirando regresar a la normalidad. En el derecho comparado pueden señalarse dos modelos de excepcionalidad: la dictadura constitucional y el Estado excepcional. En el primero se concentran todos los poderes del Estado en un único órgano, y en el segundo se específica la diferente naturaleza y gravedad de los hechos y los órganos competentes para enfrentar a ellos. Las constituciones peruanas han preferido este último modelo.

La Constitución de 1993 no tiene claramente precisado el uso de la violencia legítima por parte de las FFAA, en términos de mando y obediencia (subordinación). Los militares en los “estados de excepción” no han tenido jurídicamente establecidos los límites de su intervención en los problemas que en esencia podrían atenerse al gobierno de turno y no precisamente al Estado. Vale decir, un régimen de excepción en la práctica establece una dictadura legal, en especial cuando se señala “en caso de perturbación  de la paz o del orden interno”. Esta perturbación pudiera originarse como consecuencia de una ley o dispositivo legal que puede no haber sido aceptado por ciertos sectores. El asunto está  en reconocer si esa perturbación constituye un serio riesgo para la estabilidad del Estado o sólo para el gobierno de turno. El conflicto entonces se suscita entre la voluntad del poder en ejercicio y la voluntad popular de los ciudadanos. El militar ¿a qué lado debe inclinarse? Si las FFAA son parte del Estado y lo defienden, ¿la sociedad en general debe también ser defendida por sus FFAA?

El legislador tiene aquí un dilema que aclarar respecto al empleo de las FFAA en casos de los “estados de excepción”.  El Proyecto de Reforma Constitucional del 2002 subsanaba en parte esta omisión en su artículo 188º, al señalar que “mediante Ley Orgánica se regularán los estados de excepción”. En todo caso, esta Ley Orgánica debiera establecer que el empleo  legítimo de la fuerza militar, dispuesto por el Ejecutivo, debe fundamentarse en su legitimidad, es decir, exigiendo obediencia como estabilidad o principio de gobernabilidad que genera adhesión espontánea. La autoridad política debiera gozar de prestigio y credibilidad, como fuente de la obediencia que suscita “poder como legitimidad y no poder como violencia”.

Además, la regulación de los estados de excepción debería contemplar la armonización de conceptos y principios de “seguridad, libertad individual y justicia social”, frente al ejercicio meramente del derecho, previniendo que no se generen fisuras sociológicas entre las FFAA y la colectividad por reprimir, durante la vigencia del régimen de excepción. Donde la legitimidad no sea evidente y si no hay claridad en la normatividad que dispone la participación de las FFAA en los estados de excepción (que en los últimos años se le viene denominando: ”reglas de enfrentamiento”), donde deberán  “asumir el control del orden interno”; o lo puede llamar la legalidad y el derecho, o le reclama la desobediencia que puede derivar en rebelión o sedición (Art. 45º Constitución) confundiéndose con la “insurgencia en defensa del orden constitucional” (Art. 68ª del proyecto de reforma Constitucional).

Las Constituciones modernas vienen considerando estos dilemas, reflejando que uno de los roles de las FFAA es la defensa del orden constitucional, diferenciando o disipando las dualidades FFAA – milicias (ésta última entendida como grupo de ciudadanos civiles con armas de guerra). Se precisa en cada circunstancia el escalonamiento y jerarquización de los mandos superiores, como se relacionan con la autoridad local o regional, establece con claridad el dimensionamiento de la fuerza, y fija los límites espaciales y temporales según sea el caso. Ni la actual Constitución, ni el Proyecto de Reforma Constitucional (2002), aclararon o precisaron el grado de participación de las FFAA. Es necesario, que este rol constitucional de las FFAA sea precisado, mediante alguna reforma constitucional, Ley Orgánica o Ley de desarrollo constitucional. Intentos han habido, pero originaron denuncias o acciones de insconstitucionalidad, que analizaremos en posts posteriores.