Sobre el rol de “control interno”, y cómo enfrentar situaciones de crisis o de anormalidad constitucional, aplicando un “conjunto de normas jurídicas conocido doctrinalmente como Derecho de Excepción”, Aurora Gutiérrez Nogueroles, señalaba que los estados de excepción deben tener ciertas características: “1)la limitación de las alteraciones constitucionales previstas, 2) la temporalidad de las medidas a adoptar, 3) la proporcionalidad en la aplicación de las medidas a adoptar, 4) la limitación del contenido de los poderes excepcionales, y 6) la exigencia de publicidad”. Ella desarrolla cada una de estas características y los relaciona con los estados de excepción consideradas en la Constitución española.

En Perú, históricamente, antes de la Constitución de 1993, y al amparo del Art. 188° de la Constitución de 1979, en que se delegaron al Ejecutivo facultades legislativas  para emitir normas referidas a la Pacificación Nacional, se expidió el Decreto Legislativo N° 738 (11 agosto 1991) que estableció normas a las que debían sujetarse las FFAA al intervenir en las zonas no declaradas en Estado de Emergencia (11 diciembre 1991). Este D. Leg., en la práctica permitía actuar a las FFAA, hasta por 30 días calendario, en cualquier parte del territorio nacional, para restablecer el orden interno al haberse sobrepasado la capacidad operativa de la policía.

Posteriormente, mediante Ley N° 25410 (25 febrero 2004), se modifica el período de la intervención de las Fuerzas Armadas a sólo ocho (08) días. Meses después, el 17 mayo, el Congreso nuevamente amplía el plazo a 30 días calendario (Ley N° 28222) y en el Art. 2°, aclara que dicha intervención no implicaría “restricción, suspensión ni afectación de los derechos fundamentales contemplados en la Constitución, las leyes y en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos…” Esta última Ley fue reglamentada mediante DS N° 024-2005 DE/SG (26 de octubre 2005), introduciendo por primera vez, como anexo al reglamento, el concepto de “Reglas de Enfrentamiento”; así como precisaba que el control interno permanecía a cargo de la policía, limitando el accionar de las FFAA a “contribuir y garantizar el funcionamiento de entidades, servicios públicos esenciales y resguardar puntos críticos vitales… no efectuarán patrullajes… no están facultadas para efectuar detenciones…”

El 2007, con Ley 29166 (19 diciembre) “Ley que establece reglas de empleo de la fuerza por parte del personal de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional”, se dan normativas que precisan las circunstancias en que personal militar hará uso de la fuerza, en cumplimiento de su función constitucional, participando en el control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia. Este dispositivo dado por el Congreso peruano, provocó que un grupo de parlamentarios del partido político opositor al gobierno, fundamentalmente, presentara en febrero de 2008 una Acción de Inconstitucionalidad, ante el Tribunal Constitucional del Perú, cuestionando varios de sus artículos tales como la autorización a las FFAA a usar “fuerza letal”, que puedan asumir el control del orden interno en situación de normalidad, entre otras.

Sin conocerse aún cuál sería la sentencia del Tribunal Constitucional, el 20 de julio de 2008, el Poder Ejecutivo publicó el Reglamento de la Ley 29166, mediante el Decreto Supremo N° 012-2008-DE/CCFFAA. Esta publicación originó nuevamente críticas de algunos sectores y organizaciones defensores de los derechos humanos, tal como Justicia Viva, que cuestionó la interpretación que se da a los estados de excepción: “La Ley 29166 y su respectivo reglamento establecen que la Fuerza Armada puede intervenir en dos escenarios: en zonas declaradas en estado de emergencia, declaratoria que tiene cobertura constitucional, y en zonas no-declaradas en estado de emergencia. Este segundo escenario vulnera el artículo 137 de la Constitución Política vigente el cual no prevé excepcionalidad alguna en los regímenes de excepción”.

Cabe señalar que la intervención de las FFAA en zonas no declaradas en estado emergencia no se origina en esta ley y su reglamento, sino que nace de Ley 28222. Por eso que el Vicealmirante ® Alfredo Palacios Dongo, ex-Comandante General de la Marina señalaba lo siguiente: “considero que esta Ley otorgará a las FFAA la seguridad jurídica en su accionar, tanto al asumir el control interno, en estado de emergencia, por mandato constitucional, así como en casos de apoyo a la Policía Nacional. No es correcto, que sea anticonstitucional o incompatible con la democracia… Cuenta con todos los sustentos legales correspondientes”. A continuación Palacios pasa a enumerar el marco-jurídico-legal que sustenta a la Ley y a su reglamento tales, como: Arts. 44,137, 165 y 173 de la Constitución, artículo VIII del Título Preliminar de la Ley 29182, Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial, Art. 10° de la Ley 24150, que establece normas que deben cumplirse en los Estados de Excepción, DS N°009-2004-DE/SG sobre la jurisdicción de la Justicia Militar; y el Art. 20° del Código Penal que exime de responsabilidad penal al personal de las FFAA y PNP que en cumplimiento del deber y en uso de sus armas en forma reglamentaria cause lesiones o muerte.

Finalmente, el Tribunal Constitucional, el 16 de setiembre 2008 publica en su página Web, su sentencia respecto a la Acción de Inconstitucionalidad, fechada el 25 de agosto de 2008, resolviendo: “1. Declarar INADMISIBLE, la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por 31 Congresistas de la República representados por Daniel Fernando Abugattas Majluf. 2. Conceder un plazo de cinco (05) días para que el requisito omitido sea subsanado”. Esta inadmisibilidad se debió a que no se acompañó a la demanda, como anexo, la copia simple de la norma objeto de la impugnación precisando el día, mes y año de su publicación.

Toda esta legislación, referida al control interno con intervención de las Fuerzas Armadas, constituyeron intentos de los legisladores para regular el uso legítimo de la fuerza en circunstancias excepcionales, para restablecer el orden interno cuando sean sobrepasadas las capacidades operativas de la policía. Pero aún continuaron subsistiendo vacios o interpretaciones subjetivas, tanto por parte de fiscales como de jueces ordinarios, que obligaron a la expedición de nuevas normas durante el 2009-10, que analizaremos en una tercera parte.